Банк экспертных заключений

Ответ:

Данный вопрос является неоднозначным. Некоторые суды указывают на то, что привлечение заказчика в качестве субподрядчика не противоречит положениям статьи 702 ГК РФ.
Согласно позиции других судов, есть риск, что привлечение заказчика в качестве субподрядчика может быть признано фиктивной сделкой, созданной с целью создания искусственного документооборота, который позволяет заказчику необоснованно уменьшить налогооблагаемую базу и получить вычет по НДС.

Обоснование:

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ предусмотрено право подрядчика на привлечение к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) при отсутствии указания в законе или договоре обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

ФАС Восточно-Сибирского округа в своем Постановлении от 24 марта 2009 г. № А33-11387/08-Ф02-975/09 указал, на то, что факт совпадения заказчика и субподрядчика не противоречит положениям статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика. Факт заключения договоров подряда на выполнение комплекса работ сам по себе не исключает возможности привлечения для выполнения отдельного вида работ заказчика в качестве субподрядчика, в том числе, по договору субподряда.

Совпадения должника и кредитора согласно ст. 413 ГК РФ в данном случае не происходит, поскольку заказчик привлекается в качестве субподрядчика, соответственно, совпадения заказчика и подрядчика по одному и тому же обязательству не произошло. Оснований для применения статьи 413 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Таким образом, нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика.

При этом, в Постановлении АС Дальневосточного округа от 12 мая 2017 г. № Ф03-1477/2017 подтверждает вывод о том, что подобная ситуация может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды при совершении хозяйственных операций, нереальности хозяйственных операций и непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов поскольку суд, выявил общие признаки характерные для организаций, вовлеченных в формальный документооборот, свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 30 января 2013 г. № Ф09-13594/12 при разрешении вопроса о законности доначисления обществу сумм налога на прибыль организаций и НДС обращено внимание на то, что отсутствие доказательств фактического совершения сделки, создан фиктивный документооборот в отсутствие реальных хозяйственных отношений с заявленными контрагентами.

Судом указано на то, что налогоплательщиком не приведено доводов в обоснование выбора организации в качестве контрагента с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Таким образом, для подтверждения реальности такой сделки необходимы доказательства, например, подрядчиком может быть выявлена экономическая обоснованность привлечения заказчика в качестве субподрядчика.

Автор: Крикунова О.Н.
ООО «ИК Ю-Софт» Региональный центр Сети КонсультантПлюс