Банк экспертных заключений

Ответ:

При вынесении решения налоговый орган не может использовать доказательства, полученные с нарушением НК РФ, следовательно, инспекция не вправе ссылаться на заключение эксперта

Обоснование:

В соответствии с пп.11 п.1 ст.31 НК РФ налоговый орган имеет право привлекать для проведения налогового контроля экспертов.

Экспертиза может быть назначена, когда для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (п.1 ст.95 НК РФ).

Согласно п.4 ст.101 НК РФ, при вынесении решения не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ. На это указывают и суды (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, Постановление Московского округа от 23.03.2012 по делу №А40-65585/11-129-280,  Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.09.2013 по делу N А10-4210/2012).

Пунктом 6 ст.95 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, принявшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, о чем должен быть составлен протокол.

Как установлено п.7 ст.95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

В случае, если налогоплательщик не может воспользоваться правом, предусмотренным п.7 ст.95 НК РФ, суды указывают на то, что постановление налоговым органом вынесено с нарушением действующего порядка его принятия, предусмотренного с.95 НК РФ (Постановление ФАС Центрального округа от 20.06.2012 по делу №54-3201/2011, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.10.2009 по делу № А63-2530/2009).

ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 22.12.2011 по делу №А43-29699/2010 указал, что Инспекция не выполнила требования п.6 ст.95 НК РФ и не разъяснила Обществу права, предусмотренные в п.7 ст.95 НК РФ. Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество воспользовалось предоставленными ему законом правами, налоговый орган в суд не представил, поэтому нижестоящие суды  правомерно признали заключение эксперта недопустимым доказательством по делу.

Аналогичные воводы содержатся в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 10.12.2007 по делу № А29-656/2007.

ФНС России в Письме от 12.04.2013 №АС-4-2/6717 разъяснила, что Протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав (составленный по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@) согласно п.3 ст.99 НК РФ прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания и заявления, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу. Кроме того, в соответствии с п.4 ст.99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Таким образом, проверяемое лицо может реализовать свои права, которые предусмотрены п.7 ст.95 НК РФ, посредством соответствующих заявлений и ходатайств. Они могут быть указаны либо непосредственно в протоколе, либо в письменном обращении на имя должностного лица налогового органа, постановлением которого назначена экспертиза.

Как указывают арбитражные суды, нарушение налоговым органом ст.95 НК РФ свидетельствует о лишении налогоплательщика предусмотренных п.6 и п.7 ст.95 НК РФ прав и признают результаты почерковедческих экспертиз недопустимыми доказательствами (Постановления ФАС Уральского округа от 16.07.2012 №Ф09-5337/11, ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2012 №А66-4438/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2012 по делу №А19-6680/10, ФАС Поволжского округа от 07.04.2011 №А65-14124/2010).

Таким образом, так как постановление о назначении почерковедческой экспертизы получено обществом только 05.12.2013г., то есть уже после составления экспертом заключения, налогоплательщик был лишен возможности воспользоваться своими правами, предусмотренными п.7 ст.95 НК РФ, следовательно, налоговый орган при вынесении решения не должна ссылаться в своем решении на заключение эксперта, так как оно получено с нарушением норм НК РФ.

ООО «ИК Ю-Софт» Региональный центр Сети КонсультантПлюс