Банк экспертных заключений

Ответ:

Учитывая позицию Верховного Суда РФ и контролирующих органов, заказчик имеет право на вычет налога при получении счет-фактуры с выделенным НДС по операциям, освобожденным от налога, которые приобретены для облагаемой НДС деятельности, после принятия их к учету.

Обоснование:

Заказчик – налогоплательщик НДС вправе принять предъявленный исполнителем НДС к вычету в порядке и на условиях, установленных статьями 171 и 172 НК РФ.

Для вычета «входного» НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо иметь правильно оформленный счет-фактуру поставщика и принять к учету товары (результаты выполненных работ, оказанных услуг), которые приобретены для операций, облагаемых НДС. При этом нормы п. 1.1 ст. 172 НК позволяют заявить вычет в любом квартале в течение 3 лет начиная с даты принятия к учету товаров, работ, услуг.

Согласно п. 5 ст. 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), реализация которых освобождается от налогообложения, счет-фактура может не составляться или составляется без выделения налога с отметкой «Без НДС» (письмо Минфина России от 15.02.2017 № 03-07-09/8423, пп. 1 п. 3 ст. 169 НК РФ).

Согласно позиции Верховного Суда, покупатель вправе претендовать на вычет по операциям, освобожденным от налога, при получении счет-фактуры с выделенным НДС. Так считает Верховный Суд в Определении Верховного Суда РФ от 27.11.2017 № 307-КГ17-12461 по делу № А56-42572/2016. Выставив намеренно или ошибочно счет-фактуру с НДС по необлагаемой операции, на основании ст. 149 НК РФ исполнитель обязан заплатить налог в бюджет, а покупателя приобретает право на вычет (пп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ).

Об этом высказывался Конституционный Суд и Высший Арбитражный Суд (Постановления Конституционного Суда РФ от 03.06.2014 № 17-П, Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33).

Данная позиция согласуется с позицией Минфина России, изложенной в письме от 21.06.2017 № 03-07-15/38864 (направлено Письмом ФНС России от 05.07.2017 № СД-4-3/12986@ для налоговых органов и налогоплательщиков. Аналогичные выводы сделаны в письмах Минфина России от 24.11.2014 № 03-07-15/59623, ФНС России от 25.03.2016 № СД-4-3/5153.

В последних решениях Верховного Суда РФ по этому вопросу арбитры указывают, что налогоплательщик-покупатель вправе принять к вычету при отсутствии доказательств налогового органа, что продавец и покупатель действовали по договорённости с целью получения необоснованной налоговой выгоды (Определения Верховного Суда РФ, ВС РФ от 18.04.2018 № 307-КГ17-3553 по делу № А26-3613/2015 (приведено в обзоре правовых позиций направлено  Письмом ФНС России от 14.06.2018 № СА-4-7/11482), ВС РФ от 27.11.2017 № 307-КГ17-9857 по делу № А56-35772/2016 (приведено в п. 5 Обзора правовых позиций направлено Письмом ФНС России от 18.01.2018 № СА-4-7/756@).

Ранее по мнению Минфина России налогоплательщик, который перечислил налог продавцу, применяющему освобождение по ст. 149 НК РФ, не имел права на вычет (Письмо Минфина России от 18.11.2013 № 03-07-11/49526).

Таким образом, учитывая позицию Верховного Суда РФ и контролирующих органов, заказчик имеет право на вычет налога при получении счет-фактуры с выделенным НДС по операциям, освобожденным от налога, которые приобретены для облагаемой НДС деятельности, после принятия их к учету.

Автор: Нечаева Т.Б.
ООО «ИК Ю-Софт» Региональный центр Сети КонсультантПлюс