Банк экспертных заключений

Ответ:

Нет, не оформлять трудовой договор с генеральным директором будет неправомерно.

Обоснование:

К компетенции общего собрания участников относится в т.ч. образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним, если уставом общества решение указнных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (пп.4 п.2 ст.33 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее- Закон № 14-ФЗ.)

Единоличный исполнительный орган общества, в том числе, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества (п. 3 ст. 40 Закона № 14-ФЗ ).

Руководитель организации – это физическое лицо, которое в соответствии с ТК РФ , другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа (ст. 273 ТК РФ).

На генерального директора распространяется действие норм трудового права, как на работника, вступившего с работодателем - юридическим лицом в трудовые отношения на основании трудового договора, а также норм ГК РФ и Закона № 14-ФЗ. После принятия решения об избрании генерального директора ООО с ним по общему правилу необходимо заключить трудовой договор, поскольку трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании такого договора (ст. 16 ТК РФ). Трудовые отношения с руководителем регулируются главой 43 ТК РФ. Положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является ее единственным участником (учредителем), либо в случае, когда управление организацией осуществляется по договору с другой организацией или индивидуальным предпринимателем (ст. 273 ТК РФ). В указанных случаях трудовой договор не оформляется, хотя в отношении руководителя- единственного участника есть разные точки зрения (например, Письмо Роструда от 29.07.2021 № ПГ/20827-6-1). В остальных случаях необходимо оформлять руководителя по трудовому договору. Датой вступления в должность генерального директора ООО определяется датой, которая указана в решении общего собрания участников ООО (см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2020 г. № 13АП-33813/2019 по делу № А56-64768/2019).

При этом отсутствие экономической, финансово-хозяйственной деятельности (оборотов) не означает, что генеральный директор не осуществляет своих трудовых функций в обществе. Кроме того, отсутствие деятельности (оборотов) вовсе не является основанием для не оформления руководителя в штат общества.

Для сведения: для минимизации расходов на выплату зарплаты генеральному директору, в данном случае можно либо установить ему неполное рабочее время (установить минимальное количество часов - с соответствующей пропорциональной оплатой за фактически отработанное время), либо оформить ему отпуск без сохранения зарплаты на время отсутствия деятельности (оборотов). Отсутствие деятельности (оборотов) у организации фирмы само по себе не является основанием для невыплаты заработной платы руководителю и (иным сотрудникам) (ст.ст. 93, 128 ТК РФ).

Автор: Демидкина Е.С.
ООО «ИК Ю-Софт» Региональный центр Сети КонсультантПлюс